Estado de Direito ou Estado de Exceção: A justiça constitucional face ao questionamento do Estado Social

No atual contexto de aplicação intensa de programas de austeridade, a judicialização da política torna-se sinónimo de judicialização da questão social ao ter como núcleo as “reformas estruturais” que objetivamente desmantelam o Estado Social.

Confrontado com o argumento de uma normatividade de exceção associada à austeridade, o Tribunal Constitucional adquire renovada centralidade nesta fase da judicialização da política, tornando-se as suas decisões um campo de forte disputa política. Na verdade, o Tribunal Constitucional é hoje o lugar institucional em que o confronto entre o constitucionalismo da excecionalidade e o constitucionalismo do Estado de Direito atinge a máxima densidade argumentativa. O constitucionalismo da excecionalidade é um constitucionalismo material que exprime a supremacia política de entidades não eleitas e que, a coberto de um alegado estado de necessidade induzido pelo suposto risco de colapso do financiamento das responsabilidades do Estado, impõe um redimensionamento drástico do perímetro dos direitos e dos serviços públicos que lhes dão suporte e substitui a segurança jurídica pelo primado da imprevisibilidade.

Num tal contexto, toda a jurisprudência constitucional da austeridade é interpretável como expressão de ativismo judicial, seja o seu sentido o da acomodação do argumentário do constitucionalismo da excecionalidade ou o da sua rejeição em homenagem ao primado da proteção da confiança, da igualdade ou da proporcionalidade. Ora, contrariamente a retóricas de propaganda veiculadas para o debate público, a fiscalização da constitucionalidade das leis do orçamento de estado desde 2011, ponto nodal do confronto entre esses dois constitucionalismos, evidencia uma coabitação entre o ativismo da excecionalidade e o ativismo do Estado de Direito.